Por Aparecida Tokumi Hashimoto, sócia do escritório Granadeiro Guimarães Advogados

Um trabalhador pode ser contratado como autônomo, por meio de contrato de prestação de serviços, com ou sem exclusividade, para prestar serviços de forma contínua ou não, a apenas um tomador de serviços ou, concomitantemente, a vários outros tomadores, mediante o pagamento de uma remuneração.

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Para que uma relação contratual seja caracterizada como uma relação de emprego é necessária a presença simultânea de 5 elementos:

• trabalho prestado por pessoa física;
• pessoalidade;
• não eventualidade;
• onerosidade (pagamento de remuneração);
• subordinação jurídica (CLT, art. 3º).

O contrato de prestação de serviços guarda semelhanças com o contrato de emprego, podendo haver pelo menos dois elementos em comum, que são a não-eventualidade na prestação de serviços (trabalho habitual) e a onerosidade (mediante o pagamento de remuneração). Além desses dois elementos, o contrato de prestação de serviços também pode ter outro elemento em comum, qual seja: a pessoalidade, porque pode ser feito com pessoalidade.

No contrato de emprego, a pessoalidade é requisito essencial, já no contrato de prestação de serviço este requisito é facultativo, ou seja, pode ou não existir. A existência de pessoalidade demonstra que o contrato leva em conta a pessoa que irá executar as tarefas, e não o trabalho que será desempenhado. O trabalhador não pode se fazer substituir por outra pessoa, devendo executar a prestação de serviço pessoalmente.

Contudo, se o prestador de serviço, nas situações em que se vê impedido de cumprir o contrato (ex: tem outro compromisso ou está doente), delega a outro trabalhador (preposto) a prestação de serviços contratada, não há a presença da pessoalidade na relação jurídica, o que afasta a configuração da relação de emprego.

Já se o trabalhador deve realizar, pessoalmente, todos os serviços contratados, não podendo se fazer substituir por outrem e nem contar com auxiliares, restará presente a pessoalidade, o que, entretanto, não é suficiente, por si só, para configurar a relação de emprego.

Somente a pessoa física pode ser parte no contrato de emprego. Entretanto, o fato de um contrato de prestação de serviços ser celebrado com uma pessoa jurídica, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego, porque o que prepondera é o princípio da primazia da realidade (a realidade dos fatos prevalece sobre as informações contidas em documentos). Assim, por exemplo, se houver a exigência de prestação dos serviços contratados apenas pelo sócio ou titular da empresa contratada, podemos estar diante de uma “pejotização”, que é a contratação de empregado por meio de pessoa jurídica, para a redução de pagamento de encargos do tomador, o que é ilícito.

Subordinação jurídica

O traço distintivo entre o contrato autônomo e o contrato de emprego está na subordinação jurídica. Por subordinação jurídica deve-se entender a gestão do trabalho do trabalhador contratado, que se exterioriza pelo contínuo e intenso comando da prestação de serviços por parte do tomador (ordens e orientações procedimentais sobre como o serviço deve ser prestado), pela fiscalização da execução dos serviços quanto à forma, modo e tempo da execução do trabalho (verificação do cumprimento de horários, submissão às ordens de forma de cumprimento dos serviços contratados), sob pena de punição disciplinar (advertência, suspensão ou dispensa por justa causa).

Tais elementos são indicativos de que o tomador interfere na liberdade do trabalhador autodeterminar a forma como executará os serviços contratados.

Enfim, o tomador de serviços não pode tratar o trabalhador como se fosse um empregado, inserindo-o na estrutura hierárquica da empresa, como por exemplo, integrando-o em uma equipe de empregados comandada por um gerente ou supervisor, determinando como deve atuar, cobrando frequentemente a realização dos serviços, seja por ligação telefônica, correio eletrônico, mensagens de grupos de whats app ou outro meio telemático, impondo metas a serem cumpridas, obrigando ao comparecimento diário no estabelecimento, exigindo o cumprimento de horários e de escala de plantões, enfim, que interfere acentuadamente na atuação do trabalhador.

Pode-se dizer que a subordinação se evidencia por diversos aspectos, dentre eles, a exigência de horário determinado a ser cumprido, observância ao comando do tomador quanto ao modo de desenvolvimento e execução das tarefas, fiscalização do trabalho, ordens diretas do tomador, dentre outros, que revelam justamente a ausência de autonomia do prestador de serviços.

Será o dia a dia da prestação de serviços que definirá se um trabalhador é autônomo ou é empregado. Logo, escalar um trabalhador apenas uma vez para um plantão no fim de ano não é, por si só, suficiente para atrair a relação de emprego. É preciso que a rotina de trabalho seja comandada pelo tomador de serviços de forma acentuada e contínua, não deixando espaço para que o trabalhador possa recusar a ser escalado para plantões.

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