Temos acompanhado, recentemente, decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) afastando o vínculo de emprego de ex-diretores, reconhecido pela Justiça do Trabalho, e validando a manutenção de contratação de trabalhador como Pessoa Jurídica, sob o fundamento da “terceirização lícita”.

A questão gravita nos denominados “hipersuficientes”, termo introduzido pela Reforma Trabalhista, assim considerados aqueles que têm diploma de nível superior e recebam acima de dois tetos da Previdência Social (R$ 15.014,98, total em janeiro de 2023).

Na ocasião, foi analisada a prestação de serviço de um ex-diretor da Confederação Brasileira de Futebol (CBF), que teve o vínculo de emprego reconhecido pelo Tribunal Regional do Trabalho do Rio de Janeiro e pelo Tribunal Superior do Trabalho, cuja decisão foi anulada pelo STF, determinando novo julgamento, a fim de que seja observada a jurisprudência da Suprema Corte (Reclamação nº 56499).

De igual maneira, são analisados no STF casos de

• médicos
• advogados
• corretores de imóveis
• prestadores de serviço na área de tecnologia

Todos eles exercem atividades intelectuais e são considerados “hipersuficientes”, tendo sido afastado — dentre outros argumentos — o vínculo empregatício, em razão dessa condição (Reclamação 55607 e Reclamação 56132).

A causa das anulações das decisões proferidas pelos Tribunais Trabalhistas é que estariam, em tese, desrespeitando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que autoriza a terceirização ampla e irrestrita de prestação de serviços via Pessoa Jurídica (ADI 3.961, ADI 5.625, ADC 48, ADPF 324 e RE 958.252).

De acordo com o relator do processo do ex-diretor da CBF, ministro Luís Roberto Barroso, é lícita a terceirização para qualquer atividade da empresa, inclusive na atividade fim, desde que “o contrato seja real”, que não haja uma relação de emprego com a empresa tomadora de serviço. Logo, se o contrato de terceirização “não é real”, haverá vínculo de emprego. A ressalva feita pelo Ministro é importante, portanto, para a análise dos casos em concreto.

Quais são as novidades

A novidade é a Reforma Trabalhista e o entendimento firmado pelo STF de que toda e qualquer atividade da empresa pode ser terceirizada.

Uma indústria que antigamente possuía inúmeros empregados para fabricar tecido, pode — atualmente — terceirizar toda sua produção e fazer tão somente a gestão da atividade, da marca.

A partir desse entendimento do STF, as empresas têm se valido da ação judicial denominada “Reclamação”, a fim de fazer prevalecer esse entendimento do Supremo Tribunal Federal de que toda atividade da empresa pode ser terceirizada. Lembre-se, porém, que para a licitude da terceirização, o contrato celebrado entre pessoas jurídicas deve ser “real”.

Como saber quando há “pejotização”?

Um contrato de trabalho "PJ" não pode ser considerado “real” quando, na análise da realidade fática, os requisitos de vínculo de emprego estejam presentes. A saber:

• Subordinação

É o elemento de maior preponderância na análise da existência (ou não) de relação empregatícia. A palavra deriva de sub (baixo) e ordinare (ordenar), demonstrando tratar-se de estrutura hierárquica que decorre uma sujeição ao poder diretivo de outra pessoa sobre o modo da realização da prestação de serviços. Em outras modalidades de prestação de serviço, contrata-se o “resultado final”, portanto. Diferente da subordinação de vínculo empregatício que atua sobre a forma da realização da prestação do serviço;

• Pessoa física

O contrato de emprego é celebrado com pessoa física. Ou seja, empregado é sempre uma pessoa natural e não pessoa jurídica;

• Pessoalidade

O empregado não é substituído por outra pessoa. Ele próprio, e tão somente a pessoa física dele, é contratada para a realização da prestação de serviço, não podendo ser substituído por outra pessoa, o que tornaria a relação impessoal.

No vínculo de emprego é a pessoalidade que caracteriza a relação empregatícia. Em algumas situações, há o consenso entre as partes sobre algumas ausências na prestação de serviço, a exemplo das férias, licença-maternidade e outras, que não romperiam o conceito de pessoalidade.

Ainda que essas ausências ocorram e haja uma substituição temporária do empregado, a pessoalidade ainda estará presente na relação jurídica entre empregador e empregado;

• Onerosidade

O vínculo empregatício tem caráter econômico. O trabalho prestado acarreta a contrapartida econômica, o pagamento de um salário ao empregado, que pode ser pago, a depender do contrato, de forma semanal, quinzenal ou mensal. Neste último caso, podendo ser pago até o 5º dia útil do mês subsequente;

• Habitualidade

A prestação dos serviços não pode ser eventual, devendo existir uma habitualidade que enseja uma permanência e dias de consecução das atividades. No vínculo empregatício, há prestação de serviços não eventual, permanente, de natureza contínua, existindo, resumidamente, uma expectativa de presença do empregado naquele dia e horário para a realização de suas atividades;

• Alteridade

O risco da atividade econômica é do empregador. Ou seja, na análise da caracterização do vínculo empregatício, observa-se a assunção dos riscos da atividade econômica que, no caso em análise, deve ser do empregador.

Preenchidos os requisitos de forma cumulativa, estaremos diante de um vínculo de emprego, que pode, inclusive, ser tácito, verbal, não escrito. É a realidade dos fatos que deve ser analisada para a caracterização do contrato de emprego.

Como a empresa deve agir

Se a empresa necessita de uma pessoa física, que lhe preste serviços dentro de uma habitualidade, com pessoalidade, sem poder ser substituído, cumprindo um horário específico e dias de trabalho, o que ela necessita é de um empregado e não de um terceirizado, portanto.

O vínculo de emprego comporta diferentes escalas, jornadas de trabalho, tipos de serviço, mas tais diferenças estão na mesma estrutura normativa, dentro do vínculo de emprego, quando presentes os requisitos apresentados acima. Podem ser folhas diferentes, mas da mesma árvore.

As verdades diferentes na aparência estão dentro de uma mesma norma jurídica, a Consolidação das Leis do Trabalho, que prevê os requisitos de vínculo de emprego.

A livre estipulação contratual dos empregados “hipersuficientes” é possível, desde que não viole as disposições de proteção ao trabalho, desde que seja uma prestação de serviço efetivamente de terceirizado, real.