A cláusula comissória, também conhecida como pacto comissório, é uma cláusula contratual que permite que o credor fique com um bem dado como garantia caso o devedor não cumpra com a obrigação estabelecida no contrato. Essa prática é considerada ilegal no Brasil, pois fere princípios jurídicos relacionados ao equilíbrio contratual e à proteção do devedor.

A proibição está prevista no artigo 1.428 do Código Civil, que impede o credor de tomar posse do bem dado em garantia sem um processo judicial adequado. O objetivo da norma é evitar abusos e proteger o direito do devedor de recuperar seu patrimônio, permitindo que a dívida seja quitada de outra forma.

Uma alternativa para essa situação é o pacto marciano no qual as partes podem estabelecer que o credor fique com o bem dado em garantia, mas apenas após uma avaliação justa e imparcial do valor do ativo no momento do inadimplemento. Esse tipo de cláusula é mais equilibrada e busca garantir que o credor não receba um valor desproporcional ao da dívida original.

No Brasil, o pacto marciano não é amplamente utilizado, mas pode ser aceito em algumas situações, desde que respeite princípios de razoabilidade e seja mediado por um terceiro imparcial na avaliação do bem.

Como fazer um pacto marciano?

Para elaborar um pacto marciano de forma legal e equilibrada, algumas diretrizes devem ser seguidas para garantir a segurança tanto do credor quanto do devedor. Veja os pontos que devem ser considerados:

1. Clareza no contrato: O documento deve especificar de forma detalhada como será feita a avaliação do bem e em quais condições ele poderá ser transferido ao credor;
2. Nomeação de um avaliador imparcial: O contrato deve prever a designação de um perito ou empresa especializada para determinar o valor real do bem na data do inadimplemento;
3. Previsão de compensação ao devedor: Caso o valor do bem seja maior que a dívida, o credor deve restituir ao devedor a diferença. Essa é uma das principais distinções em relação ao pacto comissório;
4. Registro em cartório: Para garantir validade jurídica e evitar questionamentos, é recomendável que o contrato seja formalizado em um cartório de notas;
5. Acordo mútuo entre as partes: O pacto deve ser feito com o consentimento expresso do devedor, sem coação ou imposição unilateral do credor.

O que acontece quando o contratante não tem bens de valor para garantia?

Quando o devedor não tem um bem de valor para oferecer como garantia, o credor pode buscar outras formas de assegurar o pagamento da dívida, como:

• Fiadores ou avalistas: Um terceiro assume a responsabilidade de pagamento caso o devedor não cumpra com suas obrigações;
• Crédito consignado: Empréstimos com desconto automático em folha de pagamento ou benefícios previdenciários, garantindo o recebimento pelo credor;
• Empréstimos pessoais sem garantia: Oferecidos por algumas instituições financeiras, mas com taxas de juros mais altas devido ao maior risco de inadimplência.

Apesar de não ser uma prática comum no Brasil,  o pacto marciano é utilizado em outros países como alternativa à alienação fiduciária e à hipoteca. No contexto imobiliário, essa cláusula pode ser usada nos seguintes casos:

1. Financiamentos imobiliários entre particulares – Quando uma pessoa financia a venda de um imóvel diretamente para outra, sem a intermediação de um banco, o tal pacto pode ser incluído no contrato. Ele permite que, em caso de inadimplência, o credor fique com o imóvel mediante uma avaliação justa.
2. Contratos de hipoteca com cláusula de liquidação direta – Em algumas legislações estrangeiras, o pacto é aceito como uma cláusula adicional em hipotecas, desde que um terceiro realize a avaliação do imóvel antes da transferência ao credor.
3. Venda com reserva de propriedade – Em contratos de compra e venda parcelada de imóveis, o vendedor pode reter a propriedade do bem até o pagamento total da dívida. O pacto marciano pode ser usado para definir que, caso o comprador não consiga quitar o saldo, o imóvel seja transferido ao credor com base em um valor atualizado.
4. Acordos judiciais ou extrajudiciais – Em algumas negociações de dívidas imobiliárias, o pacto marciano pode ser incluído como uma solução alternativa à execução forçada do imóvel, garantindo que o credor receba o bem sem prejudicar excessivamente o devedor.

Para garantir a legalidade desse tipo de contrato, é essencial contar com o apoio de um advogado e formalizar o acordo de forma clara e transparente.

Qual a diferença do pacto comissório para a alienação fiduciária em um financiamento?

Embora ambos envolvam garantias sobre bens, a alienação fiduciária é um mecanismo legal e amplamente utilizado por bancos em financiamentos imobiliários e de veículos. Nela, o bem financiado é transferido ao credor até que a dívida seja quitada, mas o devedor continua com a posse e o direito de uso do bem.

Caso o devedor não cumpra com as obrigações do contrato, o credor pode vender o bem para recuperar o saldo devido, devolvendo ao devedor qualquer valor excedente. Isso difere do pacto comissório, no qual o credor simplesmente tomaria o bem sem necessidade de avaliação ou compensação.

O que é melhor para cada parte da negociação imobiliária?

Na negociação imobiliária, a escolha da garantia adequada é crucial para proteger os interesses de ambas as partes. Veja as vantagens e desvantagens para cada parte envolvida:

Hipoteca:

• Benefícios para o comprador:
  • O comprador mantém a posse direta do imóvel durante o período do financiamento.
  • Processo judicial para retomada do imóvel em caso de inadimplência pode ser mais demorado, dando ao comprador mais tempo para regularizar a situação.
• Benefícios para o vendedor (credor):
  • Garante o recebimento do valor financiado através da execução da hipoteca sobre o imóvel.
  • Possibilidade de acionar a justiça para retomada do imóvel em caso de inadimplência.

Alienação Fiduciária:

• Benefícios para o comprador (fiduciante):
  • Taxas de juros geralmente mais baixas em comparação com a hipoteca.
  • Processo de retomada do imóvel em caso de inadimplência é mais rápido e simplificado (extrajudicial).
• Benefícios para o vendedor (fiduciário):
  • Maior agilidade na retomada do imóvel em caso de inadimplência, reduzindo o tempo e os custos do processo.
  • Maior segurança jurídica, pois o imóvel é transferido para o nome do credor até a quitação da dívida.

Pacto Marciano:

• Benefícios para o comprador:
  • Permite que o contrato de financiamento preveja que, em caso de inadimplência, o imóvel seja transferido para o credor por um valor previamente acordado, evitando leilões e disputas judiciais.
• Benefícios para o vendedor:
  • Garante a retomada do imóvel de forma mais rápida e eficiente em caso de inadimplência, sem a necessidade de recorrer a leilões.
  • Maior previsibilidade em relação ao valor a ser recebido em caso de inadimplência.

Qual a melhor opção?

A escolha da melhor garantia depende das necessidades e preferências de cada parte.

• A hipoteca pode ser mais vantajosa para compradores que priorizam a posse direta do imóvel e buscam maior flexibilidade em caso de inadimplência.
• A alienação fiduciária é geralmente a melhor opção para vendedores que buscam maior agilidade e segurança na retomada do imóvel em caso de inadimplência.
• O pacto marciano pode ser interessante para ambas as partes em situações onde se busca evitar leilões e disputas judiciais, garantindo uma solução mais rápida e previsível em caso de inadimplência.

É fundamental que ambas as partes compreendam as características e implicações de cada tipo de garantia antes de tomar uma decisão. Recomenda-se buscar orientação jurídica especializada para garantir que a escolha seja adequada aos seus interesses.

Por que você deve saber disso?

Entender o conceito de pacto comissório e sua proibição é essencial para evitar cláusulas abusivas em contratos de crédito. A legislação protege o devedor contra perdas injustas e garante que a cobrança de dívidas siga um processo equilibrado e legal. Além disso, conhecer alternativas como a alienação fiduciária e o pacto marciano pode ajudar na escolha da melhor opção de garantia ao contratar um financiamento.