A repercussão do caso Americanas provocou, recentemente, o surgimento de um projeto de lei: o 2091/23, enviado ainda em abril. O PL, resumidamente, introduz cinco novos tipos penais na Lei das S/A, de olho em combater fraudes no mercado de capitais: a indução a erro no mercado de capitais, fraude contábil, influência imprópria, falsidade ideológica em manifestação e administração infiel. O envio do projeto para votação reflete um caminho natural de aumentar o arcabouço jurídico depois de um escândalo de tamanha proporção, mas, segundo advogados ouvidos pelo EXAME IN, não é a via mais eficiente para coibir novos casos semelhantes daqui para frente. Um fator é levado em consideração para esse comportamento: as legislações criadas após escândalos vieram depois de uma mesma falha ser relacionada ao sistema -- enquanto esse não parece ser o caso com a varejista.

Nos Estados Unidos, a Lei Sarbannes-Oxley, que veio no início dos anos 2.000, surgiu a partir dos escândalos de contabilidade na Xerox e na Enron. No Brasil, um dos pontos mais relevantes tem a ver com as discussões relacionadas ao formulário de referência, em 2008, depois de problemas com a Sadia e Aracruz. Resumidamente, as discussões resultaram em uma mudança na regra sobre notas explicativas para derivativos, pedindo que as empresas incluíssem uma análise de sensibilidade. No caso Americanas, os documentos divulgados até o momento apontam para uma fraude engendrada na própria diretoria da companhia a partir da intenção de fornecer documentos falsos para públicos que vão desde o conselho de administração até à auditoria externa. Olhando para essas diferenças, a percepção sobre os casos toma proporções diferentes. 

“Não é a legislação penal que terá o poder de mudar uma realidade. O que é necessário é aumentar o enforcement”, diz Juliana Sá de Miranda, sócia de direito penal do Machado Meyer. O termo, em um resumo simples, significa aumentar a quantidade de mecanismos que façam as leis e mecanismos previstos serem cumpridos. O que leva à inevitável pergunta: como?

Um caminho que pode ajudar a resolver problemas como esse (ainda que não tenha sido motivado exclusivamente por esse caso) veio a partir de um projeto de lei colocado em discussão pelo atual governo, o PL 2925/23, que visa aumentar os poderes investigativos da CVM. É parte do racional da Fazenda, especialmente dos projetos coordenados por Marcos Pinto, secretário de reformas econômicas, que tem como missão trazer mais segurança aos investidores do mercado de capitais por meio de duas frentes: o private enforcement (que poderia ser traduzido como uma “tutela privada”) e o enforcement público .

Do técnico para o prático, o primeiro tem a ver principalmente com facilitar os caminhos para acionistas processarem administradores — reduzindo de 5% para 2,5% a quantidade mínima de ações que precisam deter para entrarem com uma ação judicial, por exemplo. Estabelecendo, também, parâmetros financeiros nesta conta. E, também, acabando com o sigilo das arbitragens, um movimento que permite a mais investidores participar desses acordos. 

São pontos que visam, no fim das contas, aproximar o mercado brasileiro do norte-americano, em que as class actions são um ponto já conhecido de melhora na transparência dos dados divulgados por empresas abertas nas bolsas locais, como apontou um relatório divulgado pela OCDE em 2020, comparando os direitos de acionistas no Brasil com uma série de outros países. O argumento também não é necessariamente uma novidade. Em 2008, Lionel Zacris, autor do livro Proteção Coletiva dos Investidores no Mercado de Capitais, já defendia a adoção desse tipo de mecanismo por aqui também.

Class actions são, resumidamente, ações movidas por acionistas minoritários quando se sentem lesados por ações cometidas pela companhia em que investem. Mais do que um processo comum nos Estados Unidos — tendo em vista a quantidade de empresas abertas por lá — esse tipo de ação conta com um incentivo financeiro: os honorários dos advogados, que atuam como ‘procuradores-gerais privados’ pode variar de 30% a 40% do valor do acordo, mais despesas. 

No Brasil, não há nada parecido, em termos de incentivos, para esse ponto. O que existe, até o momento, são as ações civis públicas, que obrigatoriamente têm de ser levadas ao Ministério Público e tramitam em um tempo de julgamento maior, sem todas as garantias para os advogados que a lei norte-americana prevê. No detalhe, o artigo 246 da Lei das S/A prevê que um acionista com 5% do capital pode processar o controlador (em algumas situações) e, nesse caso, pode receber um prêmio de 5% do valor da causa e, o advogado, 20% do valor da causa. Vale lembrar, entretanto, que os processos contra controlador são os mais raros, uma vez que tem de ser provado que este é o responsável pelo prejuízo gerado. No mais (a maior parte dos casos), advogados recebem entre 10% e 15% do valor da causa. 

De olho nessas diferenças, o novo projeto de lei visa diminuir as distâncias entre Brasil e Estados Unidos também por meio do enforcement público. E como isso deve acontecer? Com mais poderes para a CVM. Hoje, a agência já pode abrir processos por ofício para avaliar a  conduta de administradores e, com o PL, a ideia é trazer mais poder de polícia para a instituição, similar ao que o Cade já tem — pedindo, por exemplo, quebra de sigilo. 

Aqui também vale trazer uma comparação com o mercado norte-americano. A CVM, no Brasil, tem uma função diferente da desempenhada pela SEC. Enquanto aqui a instituição consegue acusar e atuar por ofício, por exemplo, nos Estados Unidos, a instituição norte-americana tem atribuições mais específicas, ficando restrita ao funcionamento de mercado (regras de negociação, transparência e insider trading, por exemplo), ficando todo o resto a cargo do Department of Justice (DoJ). 

Outros caminhos

O caminho de mais fiscalização, entretanto, não é o único considerado nessa conta. Para um conselheiro experiente ouvido pelo EXAME IN, um caminho a ser avaliado no mercado brasileiro é o de dar mais espaço para as gestoras que atuam com posições vendidas (‘short sellers’) para que tenham mais espaço para atuar no país. Exemplificando: o foco é trazer mais casos como o da Squadra com o IRB para o foco, como complemento às iniciativas privadas e públicas disponíveis até então. Para lembrar, a gestora fez uma posição vendida no papel e divulgou relatório apontando inconsistências no balanço da empresa. Quando esse documento foi publicado, a empresa foi obrigada a explicar o porquê das inconsistências e, posteriormente, se verificou uma fraude. 

Hoje, no Brasil, não existem empecilhos formais à atuação dos short sellers no país. Um dos maiores pontos para essa expansão tem mais a ver com normas operacionais. Por exemplo, o fato de que, hoje, a B3 limita a quantidade de ativos que pode ser emprestado de uma companhia a 20% das ações em circulação no mercado.

Não são unanimidades, entretanto. Para Alexandre Di Miceli, palestrante e professor especializado em governança, o maior problema a ser resolvido ainda é a cultura das empresas. “Investir em uma cultura ética é a chave para prevenir comportamentos antiéticos em qualquer organização, com criação de indicadores que permitam identificar organizações com ambientes mais propensos a fraudes e outros problemas de governança”, diz, ao EXAME IN.