Ao apagar das luzes da sua passagem pelo Supremo Tribunal Federal (STF), a ministra Rosa Weber trouxe para a pauta um dos casos mais polêmicos que está sob o jugo da Corte: a descriminalização do aborto até 12 semanas. Uma ADPF, ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental, foi colocada no Plenário, teve o voto favorável da magistrada e agora aguarda o retorno de um pedido de vistas do novo presidente do STF, Luís Roberto Barroso, para voltar a julgamento.

A expectativa é de que o ministro acompanhe Weber. Em 2019, durante uma conferência em Harvard, ele disse que o aborto é um direito da mulher à liberdade sexual e reprodutiva. "Para ser contrário ao aborto não é preciso defender a sua criminalização" argumentou Barroso na época.

O processo é de 2017 e foi proposto pelo PSOL. O pedido principal da ação é que o Supremo declare que dois artigos do Código Penal - 124 e 126, que tratam do "auto aborto", ou seja, de quando a mulher decide interromper a própria gestação - não são compatíveis com a Constituição e, por isso, sejam retirados da lei. Está de fora da ação o artigo 125, que trata do aborto provocado por terceiro, sem o consentimento da mulher.

O nome técnico do procedimento é não-recepção. Quando uma nova Constituição é feita, as leis precisam passar por um filtro, para constatar se estão de acordo. No caso do Brasil, várias normativas ficaram para trás depois de 1988 - como, por exemplo, a lei de imprensa - e outras foram aceitas, na íntegra ou em partes.

O objetivo da ADPF nº 442 é que os dois artigos que tornam o aborto crime fiquem para trás, porque o Código Penal é de 1940 e a Constituição vigente é de 1988. É como uma análise de constitucionalidade, mas retroativa.

A petição inicial da ADPF diz que os artigos 124 e 126 do Código Penal são incompatíveis com "a dignidade da pessoa humana, (...) a inviolabilidade da vida, a liberdade, a integridade física e psicológica, a igualdade de gênero, a proibição de tortura ou ao tratamento desumano ou degradante, à saúde e ao planejamento familiar".

Isso é diferente de legalizar o aborto. "A descriminalização retira as sanções penais de um ato, enquanto a legalização cria um marco regulatório para a realização de forma segura e acessível", explica Yasmim Curzi, professora da FGV Direito Rio e doutoranda em Sociologia pela UERJ. Ou seja, se o Supremo julgar a ADPF procedente, isso não significa que o aborto vai estar disponível no SUS, por exemplo.

A Pesquisa Nacional do Aborto mais recente, de 2021, feita por pesquisadores da UnB, chegou à conclusão de que uma em casa sete mulheres até 40 anos já realizou um aborto e os números mais altos estão "entre as entrevistadas com menor escolaridade, negras e indígenas e residentes em regiões mais pobres". Não há dados sobre aborto no Anuário Brasileiro de Segurança Pública.

Dados de 2020 da Organização Mundial da Saúde apontam que cerca 45% dos abortos feitos no mundo são inseguros e, dentre eles, 97% são feitos em países em desenvolvimento.

O que é uma ADPF?

A sigla significa ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental. É um dos processos do controle de constitucionalidade - igual a ADI, ação de declaração de inconstitucionalidade, por exemplo - que serve para avaliar se uma lei anterior à Constituição está ou não de acordo com ela.

O que significa a não-recepção?

A ADPF 422 pede que os artigos 124 e 126 do Código Penal vigente que é de 1940, sejam considerados incompatíveis com a Constituição de 1988. Se o STF julgar a ação procedente, vai acontecer o mesmo procedimento do caso da lei de imprensa, que foi editada na época da ditadura militar, em 1967.

Em 2009, a Corte entendeu que essa legislação não foi "recebida" porque era mais compatível com a ordem constitucional vigente. "A consequência da ‘não -recepção’ é a mesma de uma legislação inconstitucional: ela vai ser considerada inválida", explica Maíra Zapater, professora de Direito da Unifesp e doutora em Direitos Humanos pela USP.

Se a ação for julgada procedente, aborto deixará de ser crime?

Sim, mas apenas quando for feito com o consentimento da gestante e até a 12ª semana da gestação.

Como ficariam processos e investigações em andamento?

Caso o Supremo acolha os argumentos do pedido, "investigações e processos em andamento têm que ser encerrados. Ações penais terão que ser interrompidas e as pessoas que estejam cumprindo pena por condenações baseadas nesses artigos (124 e 126 do Código Penal) têm que ser colocadas em liberdade", explica Zapater.

Um julgamento procedente do Supremo pode valer até para quem já foi condenado porque no direito penal existe um princípio de que a lei mais benéfica ao acusado pode retroagir. Como o STF é a Corte mais alta do Poder Judiciário, o arquivamento dos casos deveria ser feito de ofício (independente de pedido), mas, como explica a professora, "caso isso não seja feito, são as defesas das pessoas que vão ter que peticionar isso nos processos".

Por que o limite de 12 semanas?

Até as 12 semanas de gestação, o feto não tem condições de viver fora do útero e o aborto é considerado seguro para a vida da mulher. Zapater afirma que existem precedentes judiciais com base nesses argumentos.

Na petição inicial da ADPF, o PSOL argumenta que o limite das 12 semanas é usado em países como Alemanha, Áustria, Bélgica, Bulgária, Cidade do México (México), Dinamarca, Eslováquia, Espanha, Estônia, Finlândia, França, Grécia, Guiana Francesa, Hungria, Itália, Letônia, Lituânia, Moçambique, República Tcheca Rússia, Suíça e Uruguai.

O relatório "Tendências na mortalidade materna de 2000 a 2020?, feito por várias agências ligadas à ONU (OMS, Unicef, Fundo de População das Nações Unidas, Banco Mundial e Departamento de Assuntos Econômicos e Sociais das Nações Unidas) coloca complicações por aborto inseguro como uma das principais causas de mortalidade materna - ao lado de pressão alta, sangramentos e infecções.

Se o STF julgar a ação procedente, significa que mulheres poderão fazer abortos na rede pública de saúde?

Não. Para que o aborto até a 12ª semana de gestação seja ofertado no SUS, ele precisa ser regulamentado e legalizado - ou seja, teriam ser criadas leis, normas, portarias e regulamentos detalhando como, onde e por quem o aborto pode ser feito. A ADPF não pede isso.

Yasmin Cruzi aponta, no entanto, que a descriminalização pode influenciar uma regulamentação no futuro. "Isso ocorreu após a descriminalização do aborto por anencefalia fetal (ADPF 54), regulamentado em seguida por portarias do Ministério da Saúde, por exemplo", diz a professora. Nesse caso, o STF permitiu que gestantes de fetos anencéfalos possam abortar e, depois disso, o procedimento foi regularizado na rede pública.

E na rede particular?

Sim. "A descriminalização se aplica para todo o território nacional, permitindo que médicos particulares realizem o procedimento sem risco de penalização", explica Cruzi.

Barroso diz que não tem previsão de retomar julgamento sobre aborto no STF

O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Luís Roberto Barroso afirmou que o tema da descriminalização do aborto até a 12ª semana da gestação "ainda precisa de mais debate na sociedade" e que, por causa disso, não tem previsão para retomar o julgamento iniciado pela ex-presidente da Corte, Rosa Weber, antes de sua aposentadoria.

O próprio Barroso foi responsável por interromper o julgamento logo depois do voto favorável de Rosa, com pedido de destaque e transferência para do plenário virtual para o físico. Agora, ao assumir a presidência do STF, ele passou a ter a prerrogativa de decidir o que deve ou não ir à pauta do Supremo - e sinaliza que a Corte deve manter o caso na gaveta por um bom tempo. "Não há nenhuma previsão para marcar o julgamento sobre a descriminalização do aborto até o terceiro mês de gestação. Entendo que esse é um tema que ainda precisa de mais debate na sociedade", disse o magistrado ao jornal Folha de São Paulo.

O Estadão mostrou que, em outra ocasião, há quatro anos, Barroso havia se mostrado favorável à questão. Em discurso em abril de 2019, no evento Brazil Conference, em Harvard, o ministro disse que o direito ao aborto seria um direito da mulher à liberdade sexual e reprodutiva, à autonomia e também à igualdade. Em sua fala de então, indicou que ‘se homens engravidassem’, a questão ‘já estaria resolvida há muito tempo’.

Como mostrado pelo Estadão, o julgamento iniciado no final de setembro criou mais uma tensão no relacionamento entre o Congresso e o STF, já abalado por votações como a do marco temporal e da descriminalização do porte de drogas. Os parlamentares chegaram a dar tração a propostas para alterar o regime de indicação dos ministros da Corte, criar mandatos para os ministros e mudar regras internas de funcionamento do Tribunal.

Em manifestação pública para jornalistas, Barroso reagiu. "Pessoalmente, acho que o Supremo, que talvez seja umas das instituições que melhor serviu ao Brasil na preservação da democracia, não está em hora de ser mexido", afirmou antes da sessão plenária da última quarta-feira, 4.

O único voto registrado no julgamento da descriminalização do aborto até a 12ª semana de gestação foi o da então presidente da Corte, Rosa Weber, que colocou o tema em pauta nos últimos dias antes de sua aposentadoria. Em sua argumentação a favor da descriminalização, ela falou sobre o embate entre estado laico e ética cristã, sobre saúde pública e direitos da mulher.

O julgamento foi aberto no dia 22 de setembro, a partir de uma ação movida pelo PSOL, e deveria ir até o dia 29, mas foi suspenso por pedido de destaque de Barroso. A legislação hoje permite o aborto em apenas três situações - violência sexual, risco de morte para a gestante ou feto com anencefalia.